造工程项目的1000万元，涉及的是职务侵占罪名，而不是合同诈骗的事实。且该刑事判决书明确载明，保证金是转入了某乙公司，而某乙公司与某某集团存在关联关系。杨*作为某乙公司的法定代表人及该公司收取相应保证金，恰恰可以证实杨*代表某某集团、某甲公司在行使相应职权，履行的是某某集团、某甲公司的相应职务，因此其行为明显属于表见代理。
本院对上海市虹口区人民法院(2020)沪0109刑初625号刑事判决书的真实性予以认可，并据此确认以下事实：杨*于2012年6月至2016年6月30日间，经某某集团任命，担任某甲公司副总经理，保管该公司印章至2013年12月。在此期间及之后，杨*私刻了某甲公司和某某集团印章，并至迟于2014年1月起进行非法活动，包括案涉“南昌市***二期改造工程”项目。对该刑事判决书的其他证明目的，本院将结合全案情况予以一并评述。
另查明，某乙公司的股东为某某集团和南昌某某公司，同时，某某集团为南昌某某公司股东。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，某甲公司和丙某签订的《项目合作协议》虽名为合作协议，但根据协议内容探究双方的真实意思表示，该协议实质是关于建设工程施工的转包合同，故因某甲公司作为法人分支机构和丙某均无建设工程施工资质而无效。根据抗诉机关的抗诉意见、申诉人的再审请求、被申诉人的答辩意见及案件事实，本案争议焦点为：一、杨*的行为是否构成职务代理即某某集团、某甲公司应否承担相应民事责任问题;二、资金占用损失的计算标准。
一、杨*的行为是否构成职务代理即某某集团、某甲公司应否承担相应民事责任问题
《中华人民共和国民法通则》(2009年修正)第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”本案某甲公司与丙某签订《项目合作协议》以及保证金支付时间为2015年，当时法律没有对法人分支机构工作人员的职务代理作出规定，基于法人分支机构责任归属法人原理、职务代理的基本归责原则，法人分支机构工作人员的职务代理可参照上述关于法人工作人员的规定。工作人员的行为表现为法人或法人分支机构的经营活动即可构成职务代理，且该行为不限于有效民事法律行为，法人或法人分支机构对工作人员职权范围的限制不得对抗善意相对人。本案杨*作为某甲公司副总经理，其对外签订建设工程施工合同具有职务代理外观。尽管《项目合作协议》所盖某甲公司印章为杨*私刻，但丙某在通常商业交易中无法识别印章真假，更没有证据证明其与杨*有串通行为，故丙某基于对杨*职务身份的信任，相信其有权签订协议，属善意相对人。
某某集团、某甲公司认为，丙某将保证金汇入某乙公司，并由某乙公司开具保证金收据，事后也由某乙公司向丙某归还610万元，丙某应当知道杨*的行为与某某集团、某甲公司无关。然而，某乙公司股东为某某集团和南昌某某公司，法定代表人为杨*;某某集团又是南昌某某公司股东，本院在庭审中已要求某某集团提供其所持南昌某某公司股权情况，但其至今未予提供。毋庸置疑的是，某某集团与某乙公司为关系密切的关联公司，故丙某与某乙公司之间的往来款行为并不能否定其为善意相对人。某某集团、某甲公司还主张，原审将杨*的行为认定为构成表见代理属适用法律错误。经审查，原再审并未对该问题进行评判，二审亦未明确杨*的行为构成表见代理，仅认为丙某作为善意第三人有理由对杨*代表某甲公司产生合理信赖。从职务代理和表见代理的关系看，两者都具有权利外观，一定情形下会产生请求权竞合，但职务代理人仅要求相对人善意，表见代理则要求相对人善意且无过失，其无法涵盖职务代理的全部情形。本案因合同双方原因致《项目合作协议》无效，难言丙某无过失，但如上所述其主观上仍为善意。
综上，对于某某集团、某甲公司以杨*行为不构成表见代理而免责的主张，本院不予支持。杨*的行为构成对某甲公司的职务代理，某某集团对其分公司承担民事责任，故某某集团应当承担保证金及其占用费的返还及赔偿责任。
二、关于资金占用损失的计算标准问题
《项目合作协议》虽然约定逾期返还保证金按月息三分计，但因合同无效，上述约定内容也无效。丙某认为，本案保证金占用损失是缔约过失，性质上属信赖利益损失，原审不存在混淆责任形态，且以年利率24%计算属于原审法官自由裁量权范围。本院认为，《项目合作协议》关于逾期返还保证金按月息三分计息的约定，为合同违约条款，在合同无效的情形下，该约定不能作为裁判依据。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即合同无效的法律效果以原物返还为原则，辅之以缔约过失造成的信赖利益赔偿，该种信赖利益赔偿一般以实际损失为限，而不能将其与有效合同下的包括可得利益赔偿的违约责任情形相提并论。本案保证金本金的返还即为原物返还，再将本案保证金占用损失以年利率24%计息，实际上是将当事人对合同有效情形下的可得利益纳入了赔偿责任，此与法律对无效合同的处理规定相悖。况且，丙某是否能够实际承接《项目合作协议》所涉工程以及因该工程能够获取多大利益都存在不确定性。因此，丙某关于缔约过失损害赔偿应包括机会成本损失、可得利益损失等主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，法官行使自由裁量权应当在法律原则或法律规则范围内以及可参照的相应事实下行使，否则就有可能构成自由裁量权的滥用。本案如上所述以年利率24%计息已经有违法律规定，也缺乏事实依据，故不能以尊重原审自由裁量权为由而支持丙某主张。双方对《项目合作协议》无效均有过错，且过错程度无明显差异，应各自承担相应损失，双方均无权向对方主张损害赔偿。但就无效合同的原物返还而言，案涉保证金无疑会产生孳息，该孳息即相应利息应当与保证金本金一同予以返还。《项目合作协议》签订和履行时间均为2015年，二审法院参照当年的中国人民银行同期同类贷款利率，酌定案涉保证金以年利率6%计息，由某某集团连同保证金本金一并向丙某返还，具有事实和法律依据;再审法院以年利率24%计息适用法律错误，本院予以纠正。
某某集团、某甲公司认为，合同无效而造成的损失不同于利息，不应将已付款610万元按先息后本的清偿顺序抵充。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”作为无效合同的资金返还属于当事人之间二次形成的债权债务，可以适用上述规定。本案已返还的610万元没有约定返还利息还是本金，故根据上述司法解释规定，按先息后本顺序加以抵充。二审法院根据6笔共计610万元的具体返还时间，以年利率6%计息，经计算，截至第6笔200万元返还时间即2016年2月2日，抵充利息共计422582.5元，抵充本金5677417.5元，尚欠保证金4322582.5元。经审核，上述结果正确，本院予以确认。
综上所述，二审法院判决结果正确，再审法院适用法律不当，判决结果错误，本院予以纠正;最高人民检察院的抗诉意见成立，某某集团、某甲公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省高级